徐州刑事律师:不同情况在实践中数罪并罚方法
数罪并罚时,会遇到几种不同的方法,需要实践。在实践中遇到的不同情况下,如果发现漏嘴、再犯新罪、同类数罪、减刑适用和数罪并罚。
(一)发现漏罪并罚
刑法第七十条确定的并罚方法,即所谓的“先减”计算方法,是指根据第六十九条第六十九条的规定判处的刑罚;已执行的刑期应当计算在新判决的刑期内。在前后两个判决中只判一罪的情形下,适用本条不会产生疑问。但是,对于前一个判决是对数罪的判决,或者发现多个漏罪,或者两者都存在,如何并罚则存在争议:第一种观点认为,漏犯罪的刑罚与原判决的刑罚并罚;第二种观点认为,新发现的几种漏犯罪应分别定罪量刑,然后将各自的刑罚与前罪判处的刑罚并罚;第三种观点认为,漏犯罪的刑罚和原判决认定的几种犯罪的刑罚,按照并罚的原则进行并罚。笔者认为,第三种观点贯彻了第六十九条确立的数罪并罚的基本方法。后一判决生效,发现新漏罪的,按照同一方法处理,但应当考虑第八十七条关于诉讼时效的规定。判处死刑缓期执行和无期徒刑的,发现漏醉的,依法定罪量刑,采用吸收原则处理。前一判决的若干宣告刑为有期徒刑的,应当按照吸收原则判处死刑或者无期徒刑。
(二)再犯新罪并罚
刑法第七十一条确定的并罚方法,即计算刑期的所谓“先减后并”的主法,是指先对新犯罪作出判决,然后根据第六十九条的规定,对前罪未执行的刑罚和后罪判处的刑罚作出判决。这里的“前罪未执行的刑罚”,是指前一判决确定的应执行的刑罚(既包括宣告一罪后应执行的刑罚,也包括宣告数罪并决定并罚后应执行的刑罚)减去已执行的刑罚部分。如果在执行过程中犯了几个新罪,应分别确定宣告后未执行的刑罚与前一判决并罚。例如,A犯、B两罪,因A被判3年,因B被判5年,并决定执行6年;执行2年后,又犯C罪、D罪,因C罪被判2年,因D被判3年,并罚时应在4年以上、9年以下确定,已执行的2年不计入。
如何再犯新罪,发现漏罪?在这种情况下,它还涉及到第70条和第71条的适用,也就是说,它涉及到“先减后减”和“先减后并”两种方法。一般认为,应当采取分别判决、顺次并罚的方法,即在定罪量刑漏罪和新罪的基础上,对漏罪和新罪分别适用“先减后减”和“先减后并”的方法作出判决,并按漏罪在先、新罪在后的顺序进行两次并罚,结果为最终应执行的刑罚13。具体步骤如下:(1)对漏罪和新罪分别定罪量刑;(2)根据第七十条的规定,对漏罪判处的刑罚与上一判决的宣告刑并罚,决定执行的刑罚(计算已执行的刑期);(3)根据第七十一条的规定,第二阶段决定执行的刑罚减去已执行的刑期后,未执行的刑期与新罪判处的刑罚并处。
(三)同类数罪并罚问题
从外延上看,同类犯罪是指除连续犯外,违反同一构成要件的数罪;虽然连续犯也违反了多个相同的构成要件,但由于行为人有连续故意,应以一罪从重处罚14。需要注意的是,这里的同类犯罪应该从构成要件的一致性来判断是否相同;虽然在一项法律中规定,但属于不同犯罪构成要件的,应视为异类犯罪。这里需要分析的是选择性犯罪,选择性犯罪的构成要件也是选择性的。理论上讲,几个选择性构成要件属于一种犯罪。虽然每个选择要件之间实际上存在差异,但仍属于一般构成要件。因此,即使行为人故意实施不同选择要件的行为,仍应视为同类犯罪,而不是异类犯罪。从法律规定的角度看,下列类型的犯罪应以一罪从重处罚,不适用数罪并罚:
数额犯罪。也就是说,犯罪的建立以法定数额为基础,或者以犯罪数额为量刑依据的犯罪类型。对于数额犯罪,在实践中,无论行为人是否有连续意图,累计数额都要计算,应当根据数额确定刑罚。